Tribunale penale Internazionale per i crimini commessi in ex-Jugoslavia (Tpi) - Parte I

  WIKIRADIO - Il Tribunale dell'Aja per i crimini di guerra nella ex ...

 

"Gentlemen, you cannot imagine what a privilege it is, even under the conditions you imposed on me, to have truth and justice on my side.

Signori voi non potete immaginare che privilegio sia, nonostante le condizioni impostemi, avere dalla mia parte la verità e la giustizia”..

Slobodan Milosevic 1st September 2004

 

The Death of Milosevic and NATO Responsibility « One Voyce of the ...

 

I popoli si lasciano opprimere, vessare, maltrattare…poi viene il momento che il sentimento nazionale si ridesta e nessuno può resistere. Così abbiamo fatto noi con gli Austriaci. Ma purtroppo ora siamo in Africa a farvi la parte dei tiranni… e la pagheremo. Dicono che andiamo là per portare a quella gente la nostra civiltà. Bella civiltà la nostra, con tante miserie che porta con sé. Quella gente non sa che farsene, anzi in molte cose è assai più civile di noi!

Giuseppe Verdi 1896

 

Introduzione

 

La discussione circa il Tribunale penale per i crimini commessi in ex-Jugoslavia (Tpi), ha, in questi ultimi anni, trovato sempre meno spazio nei media. La tal cosa può essere stata causa di più fattori, tra cui il fatto che le cronache internazionali si sono dedicati, in quest’ultimi anni, maggiormente ai drammi che si stanno consumando in Medio Oriente, mettendo in secondo piano lo scenario dei Balcani.

Con questo scritto, si cerca di trattare una questione che, secondo me, è tutt’altro che scontata: il problema della legittimità del Tpi, nato grazie ad una decisione del Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite. La questione verrà affrontata partendo dalla sentenza dell’ottobre 1995 emessa dalla Camera d’appello (presieduta all’epoca dall’italiano Antonio Cassese), per poi analizzare la dottrina, tenendo conto delle varie interpretazioni che sono state date agli articoli della Carta delle Nazioni Unite.

Il dattiloscritto verterà anche sulla cooperazione degli Stati col tribunale, ritenuta necessaria per il suo funzionamento.

Sarà inoltre dedicato spazio alle questioni procedurali, su cui ho ritenuto legittimo dare un breve (certamente non esauriente per motivi di spazio) sguardo d’insieme.

Infine, la conclusione sarà dedicata ad una figura storica tanto vituperata in occidente, ma che non si può né si deve dimenticare per la coerenza e il coraggio dimostrati durante tutta la sua vita e carriera politica, e che purtroppo è venuta a mancare lo scorso marzo. Naturalmente sto parlando di Slobodan Milosevic.

 

1. La giustizia selettiva dei tribunali ad hoc

 

1.1 Premessa Generale


Con la risoluzione 827 del 25 maggio 1993, il Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite dà vita, operando nell’ambito dei poteri attribuitegli dal capitolo VII della Carta dell’Onu, al “Tribunale penale internazionale per perseguire i responsabili di gravi violazioni del diritto internazionale umanitario commesse nel territorio dell’ex Jugoslavia dal 1991”. Similmente, con la risoluzione 955 dell’8 novembre 1994 il Consiglio di Sicurezza istituì il “Tribunale penale internazionale per i crimini commessi in Ruanda nel 1994”. I due Tribunali ad hoc sono organi sussidiari del Consiglio di Sicurezza dell’Onu, tuttavia non sono soggetti all’autorità o al controllo del Consiglio per tutto ciò che riguarda l’esercizio delle loro funzioni giudiziarie. I Tribunali sono composti da civili e non vi siede personale militare e sono formati da tre organi fondamentali: corte, procuratore, cancelleria. L’organo giudicante si compone di due camere di primo grado per ciascuno dei due tribunali, formate ognuna da tre giudici e da una camera d’appello, formata da cinque giudici. Le decisioni di istituire i due Tribunali sono intervenute a conclusione di numerose iniziative politiche e di accertamento dei fatti intraprese dalle Nazioni Unite negli anni precedenti. Tali iniziative comprendono una lunga serie di risoluzioni di contenuto raccomandatorio rivolte agli Stati interessati, quali l’invio di missioni di “peace-keeping”, l’organizzazione di missioni di osservatori e la creazione di sistemi di raccolta di informazioni sulle violazioni di diritti umani, in collegamento con missioni di governi nazionali, altre istituzioni internazionali e organizzazioni non governative. E’ a questo insieme di eventi che bisogna quindi  guardare per collocare storicamente la nascita e l’evoluzione dei due tribunali ad hoc.

 

In occasione dell’istituzione dei tribunali ad hoc per l’ex Jugoslavia e per il Ruanda, le Nazioni Unite si sono mosse con modalità del tutto eccezionali: per la prima volta le regole della Carta dell’Onu relative all’azione del Consiglio di Sicurezza per il mantenimento della pace sono state interpretate in senso innovativo fino a ricomprendervi il potere di dare vita ad un organo giurisdizionale. Fino ad allora le norme del capitolo VII della Carta dell’Onu erano state utilizzate essenzialmente per vincolare gli Stati in azioni collettive implicanti o non implicanti l’uso della forza.

Sicuramente, una simile estensione dei poteri del Consiglio di Sicurezza non era originariamente prevista dagli estensori dello Statuto dell’Onu. Gli Statuti dei tribunali internazionali ad hoc indicano tra i crimini da perseguire, quelli già presi in considerazione dai Trattati internazionali in materia e catalogano espressamente i crimini di genocidio, i crimini contro l’umanità e i crimini di guerra (ratione materiae) e fissano espressamente la competenza dei Tribunali  stessi nei confronti di persone fisiche (ratione personae) che abbiano commesso crimini in periodi definiti di tempo (ratione temporis).

Le risoluzioni con le quali il Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite istituisce i Tribunali speciali per l’ex Jugoslavia e il Ruanda affermano il principio secondo il quale il ricorso alla giustizia internazionale è mezzo imprescindibile per ottenere il ristabilimento della pace e della sicurezza. Tuttavia sulla base di questo principio ogni volta che dovesse ripresentarsi una situazione di conflitto e la conseguente commissione di crimini di diritto internazionale, le Nazioni Unite dovrebbero istituire un Tribunale ad hoc per portare i responsabili davanti alla
giustizia. Questo non avviene però sempre e regolarmente; infatti, la limitatezza
dell’area geografica rispetto alla quale il Consiglio di Sicurezza ha ravvisato la
necessità di istituire i Tribunali a fronte delle numerose altre aree del mondo in cui si sono manifestate gravi violazioni del diritto umanitario, solleva il problema di una giustizia selettiva che risponde, secondo gran parte della dottrina, a esigenze politiche più che giuridiche. I tribunali ad hoc non sono, dal punto di vista giuridico, una soluzione ottimale per garantire la punizione di fatti di rilevanza penale, perché si tratta di una giustizia ex post facto, istituita cioè dopo la commissione dei fatti. La giustizia internazionale penale non può essere costruita attraverso eccezioni al principio di “irretroattività della legge penale”.

 Per poter ritenere un soggetto penalmente responsabile occorre che egli sappia non solo che esiste una norma che sancisce un certo comportamento, ma anche che esiste un giudice incaricato di applicarla. Alla giustizia internazionale parzialmente a posteriori è per questo preferibile l’istituzione di un Tribunale penale internazionale permanente. Caso vuole che i principali sponsor dell’TPI, gli Stati Uniti, siano allo stesso tempo coloro che hanno boicottato la Corte Penale Internazionale.

 

1.2 Il problema del fondamento giuridico dei tribunali ad hoc e la sentenza “Tadic”

 

Uno dei temi più dibattuti intorno all’istituzione dei tribunali ad hoc è quello riguardante la loro base giuridica, l’individuazione cioè della norma internazionale dalla quale essi traggono origine.
La Risoluzione 827 del Consiglio di sicurezza che istituisce il tribunale penale internazionale per l’ex Jugoslavia indica nel capitolo VII della Carta delle Nazioni Unite (“azione rispetto alle minacce alla pace, alle violazioni della pace e agli atti di aggressione” secondo quanto previsto dall’articolo 39) la fonte che legittima l’istituzione del nuovo organo giudiziario[1]. Il Consiglio di sicurezza tenta di giustificare la creazione del Tribunale sbandierandola come una misura indispensabile, nel contesto di escalation di violenza e di crescente sgomento dell’opinione pubblica internazionale, per il mantenimento della pace e della sicurezza internazionale. La scelta del Consiglio di sicurezza è stata ed è tuttora oggetto di contestazioni da parte di chi ritiene che tale organo non avesse in base allo Statuto il potere di istituire un tribunale, considerando in modo ristretto i poteri attribuiti al Consiglio dal capitolo VII e interpretando letteralmente la Carta dell’Onu[2]. Infatti il capitolo VII, e precisamente agli articoli 41 (misure non implicanti l’uso della forza) e 42 (misure implicanti l’uso della forza) non prevede, quando si costati una minaccia alla pace, una violazione della pace o un’aggressione in base all’articolo 39[3], il potere del Consiglio di istituire tribunali penali internazionali[4].
Peraltro, le decisioni prese dal Consiglio in base a questo capitolo sono vincolanti per tutti i membri, in base all’obbligo di cooperazione generale dell’articolo 25 (capitolo V) e all’obbligo specifico contenuto negli articoli 48 e 49 del capitolo VII[5]. Il Consiglio si è insomma autoinvestito di un potere legislativo che non gli compete, sfruttando il proprio potere vincolante per porre gli Stati di fronte all’obbligo di accettare il fatto compiuto.

Merita attenzione la “sentenza Tadic”[6] ove il Tribunale dell’Aja si è autoconcessa la possibilità di ribadire l’esistenza della propria giurisdizione e la legittimità delle decisioni prese dal Consiglio, attraverso un ragionamento che presenta inquietanti spunti dal punto di vista del diritto internazionale. La difesa di Dusko Tadic aveva eccepito davanti alla camera di primo grado l’illegittimità dell’azione intrapresa dal Tribunale stesso, sostenendo che si trattava di un organo creato con atto unilaterale del Consiglio di sicurezza e non attraverso la via canonica del trattato internazionale, e che il Consiglio non aveva titolo per prendere una misura che non era contemplata tra quelle degli articoli 41 e 42 della Carta dell’Onu. Le contestazioni della difesa, portate all’attenzione della Camera d’Appello, si muovevano quindi lungo due direttrici fondamentali. Con una prima eccezione si chiedeva alla Camera d’Appello di pronunciarsi sul potere del Consiglio di Sicurezza di istituire un organo sussidiario di carattere giurisdizionale. Si contestava che il Consiglio potesse attribuire ad un organo sussidiario una funzione che la Carta delle Nazioni Unite non conferisce allo stesso Consiglio.

Con una seconda eccezione si chiedeva alla Camera d’Appello di verificare se l’istituzione del Tribunale costituisse una misura riconducibile ad uno dei poteri attribuiti al Consiglio di Sicurezza nell’ambito della Carta, dal momento che una misura di questo genere non è prevista espressamente in alcuna disposizione.

In effetti il Consiglio nella risoluzione 827 non aveva preso posizione sulla base giuridica dell’istituzione del Tribunale, chiedendo al Segretario Generale un rapporto con la risoluzione 808 del marzo 1993. Nel rapporto del 3 maggio 1993, il Segretario Generale sosteneva che il Tribunale è un organo sussidiario del Consiglio ai sensi dell’art. 29 della Carta delle Nazioni Unite. In realtà l’art. 29 stabilisce che il Consiglio può istituire organi sussidiari che ritiene necessari per lo svolgimento delle sue funzioni, mentre nel caso in esame all’organo sussidiario (il Tribunale) è stata attribuita una funzione, quella giurisdizionale, che la Carta non attribuisce al Consiglio.

 La Camera di primo grado con sentenza del 10 agosto 1995[7], respinge l’eccezione, sottolineando come una tale constatazione avrebbe dovuto essere presentata all’organo di cui si contesta l’operato (il Consiglio di sicurezza), e non davanti al Tribunale. La difesa tuttavia fa appello contro tale decisione. La Camera d’Appello si è soffermata ad analizzare gli artt. 40, 41 e 42 della Carta. Immediatamente è stata esclusa l’applicabilità degli artt. 40 e 42. L’art. 40 attribuisce al Consiglio il potere di adottare misure provvisorie dirette ad impedire l’aggravarsi di una situazione, riferendosi quindi, secondo il Tribunale ad interventi di emergenza più che all’esercizio di un’attività giurisdizionale. L’art. 42, invece, riguarderebbe solo le misure implicanti l’uso della forza e tale non può certo essere considerata l’istituzione di un Tribunale penale.

 La Camera di secondo grado, presieduta dal giudice Antonio Cassese, emette così la sentenza del 2 ottobre 1995[8], contenente le seguenti statuizioni. In primo luogo, innovando rispetto alla giurisprudenza della stessa Corte internazionale di giustizia e cassando in parte la precedente sentenza, il Tribunale afferma la propria competenza ad esercitare il controllo di legittimità sulle decisioni del Consiglio, motivandolo con l’esigenza di salvaguardare la stessa natura giurisdizionale del potere del quale è stato investito, non sussistendo nell’ordinamento internazionale alcun altro organo giudiziario in grado di farlo. In questo modo il Tribunale caratterizza nettamente gli organi giurisdizionali internazionali rispetto a quelli nazionali, descrivendoli come organi che, non essendo ancora inquadrati in un sistema giudiziario organizzato e unificato, sono “auto-sussistenti” e quindi giudici di se stessi”. Si è cioè realizzato il paradosso di affidare il controllo dell’atto di un organo (quello del C.d.S. che istituiva il tribunale), ad un organo istituito attraverso quello stesso atto[9].

Una volta accertata la propria competenza a rispondere sul merito, la Camera d’appello ribadisce che rientra nelle facoltà del Consiglio adottare ogni misura ritenuta idonea allo scopo di garantire la pace e la sicurezza e dichiarando incontestabile il principio “non c’è pace senza giustizia”, per cui la punizione dei colpevoli dei crimini più gravi e la lotta all’impunità sono correttamente stati considerati dal Consiglio passi obbligati per il ristabilimento della pace. La base giuridica riguardo all’istituzione del Tribunale viene individuata nell’articolo 41 del capitolo VII della Carta delle Nazioni Unite, riguardante “le misure non implicanti l’uso della forza armata”, il cui elenco sarebbe quindi da considerarsi non esaustivo dato che non si parla di tribunali penali[10]. Le misure contemplate dalla Carta sono l’interruzione totale o parziale delle relazioni economiche, delle comunicazioni ferroviarie, marittime, aeree, postali, telegrafiche, radio ed altre, e la rottura delle relazioni diplomatiche. Quindi, il fatto che l’istituzione di un Tribunale non rientri tra i compiti dati al Consiglio di Sicurezza, non costituisce un problema, poiché l’elenco previsto nella Carta non deve considerarsi esemplificativo. Rientra nella discrezionalità del Consiglio di Sicurezza sia qualificare una situazione come minacciosa per la pace, sia decidere quali misure intraprendere per fronteggiarla (e tale sarebbe la scelta di istituire un tribunale penale come misura non implicante l’uso della forza, non facendo ostacolo a tale libertà l’elenco meramente esemplificativo di misure fornito all’articolo 41 della Carta delle Nazioni Unite)[11].

La tesi della Camera d’Appello, che ha individuato come base giuridica per l’istituzione dei Tribunali penali l’art. 41 della Carta delle Nazioni Unite, era già stata avanzata dalla dottrina, anche se buona parte della dottrina, aveva comunque cercato una base giuridica negli artt. 40 e 42, nonché nell’art. 24.

 

Ad esempio Condorelli offre un nuovo spunto di riflessione utilizzando l’art. 51 della Carta, in cui, a suo parere, “vi si mette in evidenza, ed in termini decisi oltrechè generali (cioè, a ben vedere, indipendentemente dal collegamento con la legittima difesa) che il Consiglio di Sicurezza ha il potere di agire in qualsiasi momento nel modo necessario per mantenere e ristabilire la pace e la sicurezza internazionali. In nessun altro punto della Carta è esplicitato in modo così netto, mediante un linguaggio da riserva automatica, l’altissima discrezionalità di cui gode il Consiglio della scelta della maniera adatta di agire”[12].

La Carella, a questo proposito, sottolinea come, per la repressione dei crimini di guerra, contro l’umanità e la pace, commessi da individui, una norma consuetudinaria di diritto internazionale prevedrebbe il principio della giurisdizione universale, e cioè la facoltà per ogni Stato di esercitare la giurisdizione sugli individui che li abbiano commessi. Tale potere potrebbe tuttavia essere esercitato non solo dagli Stati, ma anche da altri soggetti del diritto internazionale generale, ed in particolare dalle Organizzazioni internazionali[13].

 

1.3 Alcune considerazioni critiche circa la legittimità del Tpi

 

 1.3.1 Introduzione

In base al diritto internazionale consolidato in norme consuetudinarie o da convenzioni vincolanti, lo Stato impegnato nel conflitto con un altro Stato (o altro ente di fatto) cui appartengono gli autori dei crimini di diritto internazionale, può sottoporre questi a giudizio e quindi eseguire l’eventuale condanna, durante il conflitto stesso. Come garanzia opera la reciprocità, anche se vi sono palesi rischi di parzialità[14]. Ma si può dire la stessa cosa del TPI?

Il contesto nel quale il Tribunale penale internazionale per i crimini in ex Jugoslavia (TPI) sta operando, è caratterizzato da un assoluto e totale capovolgimento del diritto internazionale. Istituendo tale Tribunale prescindendo dalla sovranità e dal consenso degli Stati coinvolti, il Consiglio di sicurezza ha commesso un abuso dei propri poteri, violando i principi base del patto associativo regolato dalla Carta delle Nazioni Unite.

Il Tribunale penale internazionale per i crimini commessi nella Ex Jugoslavia (TPI) è un organismo giudiziario composto di individui provenienti da Stati diversi e dotato del potere di disporre indagini, emanare sentenze destinate ad acquistare forza di giudicato e forza esecutiva in rapporto ai fatti rientranti fra i crimini di guerra e contro l’umanità compiuti nel territorio della ex Jugoslavia a partire da una certa data, con la possibile e inevitabile aggiunta di regole per i rapporti con le giurisdizioni nazionali eventualmente concorrenti.

 

1.3.2 Scopi delle Nazioni Unite e sovrana uguaglianza degli Stati

Tra gli scopi delle Nazioni Unite, l'articolo 1, par. 1, della Carta annovera il mantenere la pace e la sicurezza internazionale, ed è a questo fine si devono prendere efficaci misure collettive per prevenire e rimuovere le minacce alla pace e per reprimere gli atti di aggressione o le altre minacce della pace, e conseguire con mezzi pacifici, ed in conformità ai principi della giustizia e del diritto internazionale, la composizione o la soluzione delle controversie o delle situazioni internazionali che potrebbero portare ad una violazione della pace.

In questa sede occorre inoltre richiamare anche il principio della sovrana uguaglianza degli Stati, indicato all’articolo 2, par. 1, della Carta dell’Onu, che va letto congiuntamente con il paragrafo 4 dello stesso articolo il quale recita “I Membri devono astenersi nelle loro relazioni internazionali dalla minaccia o dall’uso della forza, sia contro l’integrità territoriale o l’indipendenza politica di qualsiasi Stato, sia in qualunque altra maniera incompatibile con i fini delle Nazioni Unite”; la Carta vieta quindi in qualsiasi modo di attentare all’indipendenza politica degli Stati. Da rammentare inoltre è anche il paragrafo 7 dell’articolo 2 il quale dice: “Nessuna disposizione della presente Carta autorizza le Nazioni Unite ad intervenire in questioni che appartengono essenzialmente alla competenza interna di uno Stato, né obbliga i Membri a sottoporre tali questioni ad una procedura di regolamento in applicazione della presente Carta; questo principio non pregiudica però l’applicazione di misure coercitive a norma del Capitolo VII.”

Insomma, il vincolo associativo nell’ambito delle Nazioni Unite è di natura puramente convenzionale (cioè trova le sue basi in un accordo), per cui gli obblighi e le restrizioni derivanti dalla Carta istitutiva devono restare nel ristretto ambito pattizio, e debbono essere valutati alla luce dei limiti imposti dal principio di sovranità. Occorre pertanto a questo proposito un’interpretazione restrittiva, che non oltrepassi i dati strutturali dell’ordinamento internazionale, che regola direttamente solo rapporti fra enti indipendenti e sovrani quali sono gli Stati.

Il Tribunale penale internazionale istituito dal Consiglio di Sicurezza con risoluzione 827 del 1993 è deputato a valutare ed eventualmente condannare con sentenze dotate di efficacia di giudicato e forza esecutiva - previe le necessarie istruttorie - fatti costituenti “crimini di guerra” e “crimini contro l’umanità”, tali secondo normative internazionalmente stabilite, compiuti a partire da una determinata data (1 gennaio1991), sul territorio della ex Jugoslavia da individui rivestenti la qualità di organi delle parti in conflitto (come ad esempio i militari).

La qualifica “internazionale” sembrerebbe imprecisa in quanto i soggetti sottoponibili a giudizio non sono Stati o comunque soggetti di diritto internazionale, bensì individui, che, almeno a livello di principio, non sono direttamente soggetti a disciplina internazionale. La qualifica apparirebbe impropria altresì perché l’organismo non è composto da Stati, bensì da individui, sia pur provenienti da Stati diversi, prescelti secondo procedure determinate.

La legalità e l’imperatività delle norme giuridiche sono principi che dovrebbero caratterizzare l'affermazione della definizione dei crimini e delle sanzioni, delle procedure giuridiche, dei modi e dei mezzi per creare nuove regole e organi. Questo è particolarmente vero nel caso di norme internazionali e decisioni riguardanti l'individuo e non le attività tra Stati. Le questioni sui diritti umani stanno emergendo almeno nel sistema delle Nazioni Unite, non passano inosservate. Per quanto riguarda i cosiddetti delicta contra gentium , si deve assicurare che i diritti individuali sanciti dalle norme internazionali siano rispettati.

Ciò che colpisce di più dell’iniziativa del Consiglio di Sicurezza, è il fatto che l’istituzione del tribunale, e il conferimento di un potere giurisdizionale non vengono rimessi ad un accordo interstatale. Se fosse stato così, non ci sarebbe stato alcun tipo di problema, come ad esempio è avvenuto nel caso della Sierra Leone, che ha visto la creazione di un Tribunale speciale a seguito di un accordo tra le Nazioni Unite e il governo della Sierra Leone concluso il 16 gennaio 2002. Quest’ultima rappresenta una via più ortodossa e rispettosa della sovranità e del consenso degli Stati per l’istituzione di un Tribunale penale speciale[15].

Altro invece si deve dire se l’istituzione del tribunale avviene solo sulla base della risoluzione del Consiglio di Sicurezza, e quindi sulla base di una decisione che coinvolgerebbe solo alcuni Stati, ad esclusione di quelli direttamente coinvolti, poiché in questo caso si verrebbe a creare la situazione di una decisione autoritativa nei confronti degli Stati esclusi (la risoluzione è stata cioè adottata dai soli 15 membri del Consiglio e non coinvolge gli Stati direttamente coinvolti). Gli Stati più direttamente coinvolti nel processo ad individui autori di crimini internazionali sono normalmente quelli che hanno la disponibilità dell’imputato, sui mezzi d’indagine, e maggiori possibilità di attuazione della condanna, in forza del rapporto organico o di cittadinanza che li lega agli imputati o alle vittime. Si tratta dunque dello Stato di cui è organo o cittadino l’autore del fatto, di cui è cittadina la vittima o nel cui territorio il fatto è stato commesso.

Di tale risoluzione del C.d.S (la 827/1993), che ha il carattere di una decisione, e delle disposizioni emanate dal tribunale (inclusa la sentenza) taluno potrebbe ipotizzare un valore e applicabilità diretti negli ordinamenti interni degli Stati: alcuni hanno prospettato il valore obbligatorio e l’applicabilità diretta della risoluzione del Consiglio di sicurezza recante la creazione del TPI e delle ulteriori decisioni emanate dal Tribunale; altri invece hanno configurato un semplice obbligo degli Stati di dare attuazione all’interno dei rispettivi ordinamenti a tali atti: obbligo la cui violazione sarebbe ulteriormente sanzionabile dal C.d.S, con il ricorso ad altre misure coercitive ex articolo 41 o articolo 42 della Carta.

Bisogna dire e ribadire che le Nazioni Unite sono un’organizzazione internazionale, in cui gli Stati si uniscono sulla base di un accordo per regolare determinate questioni sul piano dei rapporti interstatali. Cardine delle Nazioni Unite è la sovranità statale, che può essere limitata se e solo se vi è previo accordo tra le parti. Mai e poi mai può pensarsi a una dimensione sovranazionale dell’organizzazione, nel senso di derivare dal suo atto costitutivo la possibilità per organi dell’organizzazione di intervenire direttamente con poteri legislativi nell’ordinamento interno degli Stati membri. E’ contraria alla stessa natura e struttura delle Nazioni Unite l’incidenza diretta di carattere giuridico all’interno degli ordinamenti statali, e quindi nei rapporti di tipo interindividuale.

Le stesse attività pratiche che un organo delle Nazioni Unite, a cominciare dal C.d.S, può compiere entro l’ambito delle sovranità statali richiedono sempre il consenso dello Stato o degli Stati interessati. Ciò è una condizione pacifica per le richieste e le eventuali commissioni di inchiesta ex articolo.34 della Carta dell’O.N.U., come pure per l’invio delle forze di pace delle Nazioni Unite all’interno dei territori degli Stati. Lo conferma in maniera inconfutabile l’articolo 43 della Carta, che rimette all’accordo tra Stati membri e Nazioni Unite la concessione a queste del “diritto di passaggio” per le operazioni di cui gli articoli 42 e seguenti.

Qualcosa di diverso deve dirsi rispetto alle operazioni coercitive compiute contro uno Stato. Come risulta dall’articolo 2, par. 7, della Carta, il principio di non ingerenza negli affari interni di uno Stato trova un limite nell’applicazione delle misure ex capitolo VII della Carta, stabilite dal C.d.S. ai fini di mantenere o ripristinare la pace e la sicurezza internazionali. Una considerazione complessiva della disposizione citata dimostra che la deroga in essa prevista tiene conto del fatto che la situazione deve implicare riflessi ed effetti internazionali, cioè nei rapporti fra Stati. A questo proposito si prende atto dell’uso estensivo, se non per meglio dire abusivo, che il C.d.S. compie di questa connotazione, senza trascurare che l’ ‘internazionalizzazione’ di un conflitto o di una situazione è stata creata artificialmente, ad esempio con prematuri ed illeciti riconoscimenti e ammissioni alle Nazioni Unite di entità, la cui statualità non era affatto consolidata - come nel caso delle neo repubbliche ex jugoslave[16].

La parte precettiva (“comando”) della risoluzione del Consiglio di Sicurezza, rivolta allo Stato o agli Stati considerati autori dei comportamenti “incriminati”, al fine della cessazione di questi e della rimozione delle conseguenze, può riguardare fatti interni (ma l’attuazione del precetto consistente nel fare o non fare , spetta di principio allo Stato o agli Stati, cui esso si dirige); le misure (o “sanzioni”) irrogate possono certo tendere lecitamente a conseguire effetti pratici (ad esempio economici oppure militari) sulla vita interna del paese o dei paesi “sanzionati”, ma le misure o sanzioni non potrebbero alterare in maniera forzosa e diretta (cioè senza il consenso spontanei degli Stati “incriminati”) gli elementi tipici della competenza interna: organizzazione dello Stato, rapporto Stato-cittadini, gestione del territorio In tal senso l’occupazione di porzioni del territorio o l’imposizione di “no fly zones”, se non consentite dallo Stato sovrano, sembrano a livello di principio illecite. Ma tali sarebbero senza dubbio, e prima ancora nulle e inoperanti, misure che mirassero ad operare immediatamente sull’ordinamento giuridico dello Stato o degli Stati “incriminati”. Qui si urterebbe contro la sovranità-indipendenza dello Stato, che sta alla base dello stesso principio di non ingerenza nei fatti interni. La dottrina considera ad esempio ultra vires nel loro tenore letterale quelle risoluzioni del Consiglio di Sicurezza che dichiarano invalidi atti e norme interni di Stati, adottati in rapporto a situazioni considerate “internazionalmente illegittime”: ad esempio quelle contro Israele per atti tesi a modificare lo status giuridico o i rapporti di proprietà nei territori palestinesi occupati[17]. Conforti[18] riconduce il valore di tali risoluzioni (quelle che riguardano atti e norme interni agli Stati) alla più limitata portata dell’invito agli Stati membri a disconoscere, con i propri organi, gli effetti extraterritoriali di quegli atti e norme. L’esempio di Israele illustra in maniera chiara l’impossibilità per il C.d.S. di operare direttamente nel quadro degli ordinamenti statali.

Sembra da escludere l’efficacia diretta nell’ordinamento degli Stati membri della sentenza del TPI. L’eventuale messa a disposizione e la custodia dell’imputato, e soprattutto l’esecuzione dell’eventuale pena, non potrebbero che avvenire nel quadro del potere sovrano di uno Stato e generalmente almeno con la collaborazione dello Stato o degli Stati “direttamente coinvolti”.

L’obbligo internazionale degli Stati di dare attuazione alle disposizioni emanate dal tribunale penale internazionale, scaturirebbe dal carattere obbligatorio delle decisioni del Consiglio di Sicurezza e dall’obbligo dei membri di conformarvisi: si evoca a tal proposito l’articolo 25 (“I Membri delle Nazioni Unite convengono di accettare ed eseguire le decisioni del Consiglio di Sicurezza in conformità alle disposizioni della presente Carta”), che però andrebbe letto e interpretato alla luce del secondo comma dell’articolo 24 (“Nell’adempimento di questi compiti il Consiglio di Sicurezza agisce in conformità ai fini e ai principi delle Nazioni Unite.”). Quindi il dovere di adeguarsi alle decisioni del C.d.S. sussisterebbe solo se si tratta di obblighi legittimamente e lecitamente posti.

Il significato delle limitazioni date dalla Carta alle misure previste nel capitolo VII è che queste non possono violare a loro volta il diritto internazionale, né essere contrarie ai principi di giustizia: esse hanno natura puramente esecutiva, di misure di polizia, atte a fermare e rimuovere le situazioni pericolose contemplate dall'articolo 39 (il quale recita "Il Consiglio di Sicurezza accerta l'esistenza di una minaccia alla pace, di una violazione della pace, o di un atto di aggressione, e fa accomodazioni o decide quali misure debbano essere prese in conformità degli articoli 41 e 42 per mantenere o ristabilire la pace e la sicurezza internazionale" ). Alcuni affermano anche che il riferimento al concetto di giustizia che si trova all’art. 1, par. 1 della Carta (un concetto sostanziale che dipende da interpretazioni soggettive) consenta un approccio meno rigido e meno letterale alle regole internazionali. Il riferimento al concetto di giustizia comporta che le Nazioni Unite possano modificare il diritto internazionale, ma solo con le modalità previste dal capitolo VI della Carta (cioè raccomandazioni seguiti da accordi tra Stati). Il pilastro del sistema delle Nazioni Unite era l'azione del Consiglio di Sicurezza che dovrebbe agire in virtù del capitolo VI (soluzione pacifica delle controversie) facendo raccomandazioni non vincolanti e agendo in conformità alla Carta. Ma dal 1989, questo pilastro è e continua ad essere illegittimamente distrutto. Il diritto internazionale subisce costantemente delle violazioni nelle sue norme basilari. Si è passati dalla forza del diritto al diritto della forza. Il Consiglio di Sicurezza e i suoi organi sussidiari agiscono contro il diritto internazionale e contro la giustizia (nella sua accezione sostanziale).

 

E’ fuori di dubbio che in capo al C.d.S non vi sia nessuno jus puniendi . Lo jus puniendi è attributo della sovranità statale  e non è concepibile fuori di questa[19], perché la sovranità statale è l’unica depositaria dei poteri di supremazia sugli individui. Solo lo Stato, attraverso le proprie norme sulla giurisdizione regola e autolimita il proprio jus puniendi. Quindi le Nazioni Unite, e il C.d.S. in particolare creando il TPI, hanno commesso un’iniziativa illegittima, salvo che non si voglia considerare le prime un super Stato, e il secondo un supergoverno mondiale. Se così fosse, ne seguirebbe che le N.U. sarebbero titolari di uno jus puniendi sugli individui di carattere universale. Quest’opinione fu espressa dal  Segretario Generale Boutros Ghali nel 1993 [20]. Ma anche parte di coloro che sostengono l’esistenza del TPI dissentono da tale opinione, poiché in tal caso l’iniziativa non sarebbe sorretta da uno dei poteri specifici di cui parla l’articolo 24 della Carta. Sottolineerei un punto che solitamente viene tralasciato: nel sistema delle Nazioni Unite l'accettazione di obblighi internazionali da parte degli Stati è espressamente vincolato al rispetto dei dettati costituzionali interni. E questo è un principio fondamentale, come ha affermato un grande studioso austriaco di diritto internazionale, Alfred Verdross: l'ONU non ha sovranità direttamente sugli individui[21]. In quest'ambito bisogna rispettare la sovranità degli Stati, cosicché la diretta azione dell'Onu sugli individui, senza passare attraverso la struttura legislativa dello Stato, è esclusa. Quest’aspetto è essenziale, è uno dei motivi per cui un'iniziativa come il TPI è da respingere come totalmente illegale. Ma siamo in una fase storica dove la legge della forza prevale sulla forza del diritto.

 

1.3.3 I poteri del Consiglio di Sicurezza in base al capitolo VII della Carta

 Se le decisioni del Consiglio di Sicurezza riguardano comportamenti e fatti interni internazionalmente rilevanti a seguito degli accertamenti previsti dall’articolo 39, l’eventuale sanzione o misura collettiva imposta dal Consiglio, non può consistere in comandi e meccanismi che tendano a modificare in modo puntuale per via giuridica l’ambito interno dello Stato destinatario. Non possono in nessun caso ritenersi obbligatorie modifiche all’ordinamento interno per dare effetti agli atti del tribunale penale internazionale.

L’articolo 7, al paragrafo 2, prevede che “potranno essere istituiti in conformità con la presente Carta quegli organi sussidiari che saranno ritenuti necessari”. E l’articolo 29 afferma: “Il Consiglio di Sicurezza può istituire quegli organi sussidiari che ritenga necessari per l’esercizio delle sue funzioni”. Il previsto TPI, a prima vista, sarebbe un organo sussidiario del C.d.S. Ma se si legge in maniera rigorosa l’articolo 29 e se si considera l’interpretazione del Conforti, si scopre che il C.d.S. può sì istituire organi sussidiari, però questi debbono avere funzioni che l’organo principale potrebbe esercitare in proprio, almeno nel loro nucleo essenziale[22].

Come abbiamo visto, la Camera d’Appello del Tribunale il 2 ottobre 1995 rispondendo all’istanza della difesa dell’imputato Dusko Tadic[23], ha sostenuto che il fondamento del TPI dovrebbe rinvenirsi nell’articolo 41, trattandosi di una misura atipica non implicante l’uso della forza.

Lo scrivente, tuttavia, ritiene che le misure coercitive non possano travalicare i poteri complessivi delle Nazioni Unite e dei loro organi e non è concepibile un potere giurisdizionale specifico, se non si presuppone quello generale: norme specifiche di competenza giurisdizionale penale non sono configurabili in capo agli organi, principali o sussidiari, delle Nazioni Unite, in mancanza di un quadro, attuale o solo potenziale, di corrispondenti norme generali prodotto dalla sovranità statale. In sintesi: il Consiglio di Sicurezza non può istituire un tribunale come suo organo sussidiario, perché per farlo occorrerebbero poteri inerenti la sovranità statale, che il Consiglio di Sicurezza non ha.

Si deve rammentare peraltro che le misure ex capitolo  VII non sono affatto riferibili alle azioni contro singoli individui[24]  Il capitolo VII si riferisce alle azioni intraprese per fronteggiare minacce alla pace, rottura della pace e atti di aggressione, rispetto alle quali il Consiglio di Sicurezza può intraprendere misure implicanti o meno l’uso della forza (diplomatiche, economiche, militari). Il capitolo VII non prevede alcuna forma di coercizione nei confronti degli individui. Le misure coercitive del capitolo VII configurano una forma di autotutela collettiva che, sulla base della Carta delle Nazioni Unite e dunque della rigorosa osservanza delle indicazioni di questa, convenzionalmente accettate dagli Stati membri, risulta dall’estensione della possibilità di autotutela, del singolo Stato, i cui diritti sono lesi o minacciati, in capo ad altri soggetti internazionali operanti in connessione con lo Stato leso sulla base delle determinazioni collettive del C.d.S. prese nei termini statuari[25]. La risoluzione del C.d.S. rende lecita la “collettivizzazione” della misura, nel senso che, accanto allo Stato leso, unico legittimato in diritto internazionale generale, possono lecitamente intervenire altri membri delle Nazioni Unite. Lo Stato, contro cui le misure coercitive sono prese, non ha obblighi o soggezioni giuridiche rispetto alle misure. La differenza tra le misure degli articoli 41 e 42 è la seguente. Con le prime (misure non implicanti uso della forza), la risoluzione del C.d.S. serve semplicemente a rendere lecita la partecipazione di Stati membri terzi, diversi da quello leso. Queste però sono misure prese dagli Stati su delibera  (o invito) del C.d.S.. Le misure ex articolo 41 sono state invocate dai giudici del Tribunale per sostenere la legittimità dell’istituzione dello stesso[26]. Tuttavia questa norma non è da ritenere applicabile, poiché essa implica misure destinate strutturalmente ad avere un impiego temporaneo e non definitivo come le sentenze che modificano lo stato e la condizione giuridica delle persone.

Le misure ex articolo 42 (che implicano l’uso della forza) sono azioni dirette del C.d.S., anche se attraverso le forze poste a disposizione da altri Stati membri, ma sotto comando delle Nazioni Unite: e questo proprio in virtù del principio di centralizzazione dell’uso della forza, che comunque dovrebbe venire applicato con modalità e finalità diverse da quelle della guerra classica, cioè come azione limitata di polizia internazionale. Abbiamo ricordato che nell’ambito delle azioni previste dall’articolo 41 rientrano quelle congrue rispetto a quelle che può assumere uno Stato. Tra queste non si direbbe possa rientrare l’istituzione di un tribunale penale internazionale per crimini di guerra (da non confondersi coi precostituiti tribunali militari degli Stati). Ma soprattutto, l’istituzione autoritativa da parte del Consiglio di Sicurezza del TPI si manifesta come azione diretta del Consiglio di Sicurezza stesso, e non degli Stati membri. Da questo punto di vista, sarebbe stato più corretto l’invito (o comando) agli Stati membri di istituire essi stessi con convenzione il Tribunale. Ma in mancanza di partecipazione o di consenso degli Stati “direttamente coinvolti”, non si sfuggirebbe al complesso delle altre obiezioni, ma anzi si aggiungerebbe un fattore di debolezza ulteriore: quel carattere autoritativo, che in qualche modo può essere riconosciuto in capo al Consiglio di Sicurezza, sfuggirebbe completamente a un atto convenzionale anche adottato “in attuazione” della decisione consiliare. Dunque quell’atto non potrebbe essere considerato vincolante per quegli Stati che non ne divengano parte.

 In un fondamentale saggio sui poteri del Consiglio di Sicurezza, Gaetano Arangio-Ruiz,[27] ex membro della Commissione di diritto internazionale delle Nazioni Unite nonché uno dei maggiori studiosi della dottrina italiana, sostiene: “The impression remains that international lawyers are inclined, on the whole, to be satisfied with marginal criticism and marginal procedural suggestions aimed at making the Security Council’s action legally less questionable and politically more palatable… one does not see, in the literature, an adequate treatment of a legal problem of Charter interpretation and application which has remained for about half a century under the sway of questionable Charter readings… One perceives, at times, in scholarly attitudes on the subject, an inexplicable renunciation by the legal commentator of his duty in the face of power politics and ‘realism’. Le conclusioni di Arangio-Ruiz sul TPI sono perentorie:

"Clearly, the establishment of a tribunal with tasks comparable to those entrusted to the ICTY would inevitably have a very serious impact on the rights or obligations of the States whose sovereignty and criminal jurisdiction would be affected by the carrying out of those tasks. Two possibilities – assuming the impracticability of a treaty – were thus theoretically open as a matter of law to the Council. One was to take action by armed force in the territory involved, thus opening the way to the possible establishment of a criminal law court within the framework of military operations carried out by the U.N. or given States under article 42 or article 51… The other way was to set up the criminal court per se, as an isolated measure affecting the involved States’ prerogatives of criminal jurisdiction outside the framework of any military operations under the Charter and general international law. Unable or unwilling to pursue the former course, and led astray by legal experts, the Council chose to pursue the latter course. In so doing the Council did not take a legitimate peace-enforcement measure under any article or articles of Chapter VII, notably under article 41. It took, simply, a law-making (not to mention law-determining and law-enforcing) measure which fell outside its functions under Chapter VII or any other provision of the Charter or general international law. The U.N. ignored, in so doing, the capital distinction established in the Charter between peace-enforcement, on the one hand, and law-making, law-determining or law-enforcing, on the other hand: the latter “functions” not having been attributed to U.N. bodies beyond specified areas”.

Il capitolo VII è, secondo la posizione maggioritaria, la base giuridica per la creazione da parte del Consiglio di sicurezza di un organo straordinario e senza precedenti come il TPI. Ma quest’interpretazione è assai discutibile. Prima di tutto, il potere discrezionale sconfinato del Consiglio nel definire le minacce o i pericoli per la pace (non si parla di pace internazionale come invece si legge nella norma) ai sensi dell'articolo 39 della Carta, è il risultato di un'accezione erronea sfortunatamente corroborata da prassi fuorvianti e dall’acquiescenza degli Stati. In secondo luogo, alla base della creazione del TPI c'è l'affermazione che il Consiglio di Sicurezza abbia possibilità illimitate nell'adottare ogni sorta di misura che ritiene utile e necessaria ai fini del mantenimento della pace. Ciò è stato confermato anche in anni recenti, da una prassi illegale, ma è profondamente falso. Gli articoli 41 e 42 della Carta prevedono due tipi di misure (rispettivamente implicanti o non l'uso della forza), senza dubbio in maniera esemplificativa, in modo da limitare le tipologie connesse con la funzione di autotutela, in cui è proibita l'azione individuale degli Stati, e dove ci si debba affidare all'azione collettivamente decisa. Secondo il tradizionale diritto internazionale, lo Stato leso poteva assumere iniziative unilaterali di autotutela, inclusive di contromisure o rappresaglie. Ciò ora è stato integrato da iniziative collettive, pur sempre dello stesso tipo, ma adottate sotto l’egida di un organismo internazionale. Con ciò si vorrebbe limitare l'autotutela individuale a favore di quella collettiva, rimuovendo situazioni (reali o imminenti) minacciose per la pace, senza imporre soluzioni di merito della controversia o situazione sottostante (previste dal capitolo VI ma solo sotto forma di raccomandazioni). In questo senso, l’azione coercitiva del capitolo VII è una pura funzione esecutiva. Perciò nessun potere di modifica dell'esistente ordine giuridico, o di creazione di norme generali è attribuito all'ONU e in particolare al Consiglio di Sicurezza in base al capitolo VII. L'istituzione da parte del Consiglio di un tribunale internazionale con lo scopo di giudicare i crimini perpetrati da individui è una questione che solleva parecchi dubbi. Il requisito minimo per la legittimità di un organo del genere dovrebbe l’esistenza, alla sua base, di un accordo tra gli Stati, un accordo che rientri nel quadro delle regole delle Nazioni Unite, che rispetti le istanze costituzionali dei paesi coinvolti e i principi fondamentali dei diritti umani. La convenzione sul genocidio del 1948, ovviamente accettata dagli Stati, prevede la costituzione di un tribunale, che non è mai stato creato, la cui giurisdizione trovi l'esplicito consenso degli Stati. Altre successive corti internazionali sono state istituite a seguito di accordi internazionali. La creazione del TPI (e del successivo tribunale del Rwanda) ad opera del Consiglio di Sicurezza è inammissibile da un punto di vista strettamente giuridico. Insomma nessun organo delle Nazioni Unite, in particolare il Consiglio di Sicurezza, è abilitato a sostituirsi con atto di autorità alla volontà degli Stati Membri e a vincolare con le proprie risoluzioni alla giurisdizione di un Tribunale internazionale quegli Stati che non vi abbiano liberamente consentito nel quadro di una convenzione liberamente sottoscritta. L'opposta opinione, che corrisponde con quella del TPI stesso, si basa sull'interpretazione estensiva degli articoli 39, 41, 42 tendente a dare ampio potere discrezionale al Consiglio di Sicurezza. Accettare questa dottrina equivale ad accettare una dittatura mondiale del Consiglio di Sicurezza su individui e Stati. La risoluzione 827 (1993) che dà vita al TPI si pone su questa via. La risoluzione 827 non è né una decisione collettiva che prevede misure non implicanti uso della forza, né una decisione riconducibile all’articolo 42. Non è, in generale, un mezzo collettivo di autotutela atto a limitare l'autotutela individuale degli Stati: si è mai vista un’istituzione come un tribunale usata come contromisura o come rappresaglia da uno Stato leso? Secondo la corretta interpretazione, il Consiglio di sicurezza non ha tale potere: l’istituzione di un organo di questo tipo non è una misura esecutiva, ma una misura che implica un potere legislativo e un potere giudiziario sugli individui, mai conferiti in capo al Consiglio di sicurezza.

Non si ritiene fondato trovare rifugio, per giustificare l’operazione, in altre norme come ad esempio nell’articolo 7 della Convenzione del Genocidio del 1948, che recita: “Ogni parte contraente può rivolgersi agli organi competenti delle Nazioni Unite, per le misure che ritengano appropriate per la prevenzione e la repressione degli atti di genocidio o di uno qualsiasi degli altri atti enumerati all’articolo 3”. L’articolo 6 della medesima Convenzione prevede che “Le persone accusate di genocidio o di uno qualsiasi degli altri atti enumerati all’articolo 3 saranno tradotte davanti ai tribunali competenti dello Stato, sul cui territorio l’atto è stato commesso, o davanti alla Corte penale internazionale, che sarà competente nei rapporti con quelle parti contraenti che ne avranno riconosciuto la giurisdizione”. Il fatto che il sopra citato articolo 7 preveda una Corte Penale Internazionale, non autorizza il C.d.S ad una funzione di supplenza: anche perché la Corte penale internazionale sarebbe dovuta essere accettata espressamente dagli Stati, come poi accaduto con lo Statuto di Roma del 1998.

In mezzo secolo di storia dalla fondazione delle Nazioni Unite, mai il suo organo politico, nonché esecutivo, il C.d.S. appunto, si era attribuito il diritto di fondare un tribunale, passo per il quale sarebbe necessario il potere legislativo. Un organo legislativo universale non esiste, per cui ad un tribunale internazionale si può arrivare solo tramite accordo tra Stati.

E’ curioso riportare qui di seguito quanto disse il Segretario Generale delle Nazioni Unite nel maggio 1993: “The approach which in the normal course of events would be followed in establishing an international tribunal would be the conclusion of a treaty by which the member States would establish a tribunal and approve its statute. This treaty would be drawn up and adopted by an appropriate international body (for example the General Assembly or a specially convened conference), following which it would be opened for signing and ratification. Such approach would have the advantage of allowing for a detailed examination and elaboration of all issues pertaining to the establishment of the international tribunal. It would also allow the States partecipating in the negotiation and conclusion of the treaty to fully exercise their sovereign will in particular whether they wish to become parties to the treaty, or not”. Con la risoluzione 827 del 25 maggio 1993, il Consiglio di Sicurezza ha ampliato ulteriormente il suo inesistente potere legislativo. Il Consiglio di Sicurezza in questa risoluzione rievoca le convenzioni di Ginevra del 12 agosto 1949, nonché la convenzione sulla prevenzione e la punizione dei crimini di genocidio del 9 dicembre 1948, che affidano però alle corti nazionali il compito di indagare su siffatti crimini.[28]

In diritto internazionale la questione riguardante la guerra e la pace è divisa in norme riguardanti il diritto di far la guerra (jus ad bellum) e le norme che regolano lo svolgimento della guerra (ius in bello), che hanno lo scopo di alleviare gli orrori che sono generati da un conflitto armato. Il Consiglio di Sicurezza, che ha il compito di proteggere la pace e la sicurezza internazionali, sanzionando l’illecita minaccia o l’illecito uso della forza, si occupa pertanto dello jus ad bellum. Il diritto penale internazionale, da parte sua, ha lo scopo primario il prevenire e punire i comportamenti illeciti consumatisi durante il conflitto bellico, al fine appunto di “rendere più umana” una guerra, quindi rientra nell’ambito dello jus in bello. Tra gli illeciti che rientrano nell’ambito del diritto internazionale penale, sono solo i cosiddetti “crimini contro la pace” ad avere un’attinenza con lo jus ad bellum;solo tramite la commissione di questi illeciti si violano le norme che formano lo jus ad bellum, mentre gli altri crimini internazionali rilevano della categoria dello jus in bello. Lo Statuto del TPI stabilisce che questo tribunale deve processare tutti i crimini di diritto internazionale penale, fatta eccezione per i  crimini contro la pace e la sicurezza. Il tribunale dell’Aja non si occupa pertanto proprio di quei crimini che violano i valori di cui il Consiglio di Sicurezza è tutore. Ciò significa che gli scopi che il tribunale deve raggiungere non corrispondono con quelli del Consiglio di Sicurezza, di cui il primo è organo sussidiario. Perciò il Consiglio di Sicurezza non è autorizzato ad istituire un tribunale né sulla base delle sue funzioni, né sulla base delle finalità che deve portare perseguire.[29]

 

1.3.4 Universalità della giurisdizione

Altro pilastro su cui fanno leva i “partigiani” della presunta giustizia internazionale targata NATO, è la cosiddetta Universalità della giurisdizione penale degli Stati per i crimini allarmanti, di particolare efferatezza: il concetto consiste nell’ affermare che quei crimini siano sempre e comunque da perseguire da ciascuno Stato. Tuttavia ciò potrebbe avvenire se e solo se si ha una soglia di collegamento con lo Stato che pretenda di giudicare tramite norme consuetudinarie o di trattato. Il lettore si immagini altrimenti la babele di giurisdizioni concorrenti, almeno in un mondo dove tutti gli Stati siano tutti uguali. I partigiani della presunta giustizia internazionale che vede come madrina una donna chiamata Albright (che in una conferenza stampa giustificava la morte di mezzo milione di bambini iracheni causati dall’embargo contro la repubblica dell’Iraq) però, sanno benissimo come vanno le cose nel mondo reale. Costoro, in maniera alquanto pudica, sottintendono che l’universalità potrebbe sussistere solo grazie alla presenza di Stati un po’ più uguali degli altri. Chi sono questi Stati? Naturalmente quelli che si autoproclamano civili, ovvero quelli occidentali, vale a dire quelli che predicano democrazia e libero mercato per la gioia immensa dei popoli del terzo mondo.

Si potrebbe rammentare che le Convenzioni di Ginevra del 1949 sul diritto bellico prevedono, per gli Stati parti, una obbligatoria universalità di giurisdizione per i crimini di guerra: ciò però solo davanti ai giudici dei contraenti. Non è prevista l’istituzione di un tribunale internazionale. In quest’ultimo caso si avrebbe una sorta di giudice speciale (lo consentirebbe la nostra costituzione?)

Il parallelismo col tribunale di Norimberga appare totalmente fuoriluogo. Quel tribunale si giustificava col fatto che i crimini commessi dai nazisti fossero assolutamente unici e giuridicamente venne fondato sul fatto che lo stato tedesco si era totalmente estinto, per cui i poteri sovrani venivano esercitati in Germania dalle quattro potenze occupanti. Le basi del giudizio di Norimberga, e del giudizio di Tokyo degli altri processi instaurati dalle potenze vincitrici avevano una certa solidità, in quanto fondate sull’antica consuetudine della punizione dei criminali di guerra nemici, e i loro Statuti erano emanazione delle potenze occupanti. Inoltre la punizione dei crimini contro l’umanità commessi dal Giappone e dall’Asse era stata ripetutamente preannunciata come ineludibile almeno dal 1941 ed era diventata vincolante e precisa con la Dichiarazione di Mosca del 1943. L’apparente retroattività delle norme fu giustificata con l’argomento che si trattava-almeno per i crimini di guerra e contro l’umanità-di fatti già previsti in ogni paese civile come delitto[30]. Altra differenza consiste nel fatto che in base all’art. 6 del Tribunale per l’ex Jugoslavia e 5 di quello per il Ruanda, i Tribunali hanno competenza solo sulle persone fisiche. Ciò esclude non solo la materia dei crimini degli Stati, ma altresì la competenza sulle persone giuridiche e sulle associazioni che era invece sancita invece dagli art. 9 e 10 dello Statuto di Norimberga e dall’art. 5 dello Statuto di Tokyo.Invece le basi giuridiche del Tribunale internazionale competente per i crimini commessi nella (ex) Jugoslavia sono state poste dalla risoluzione 827 del Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite[31].

 

2.Cooperazione degli Stati e poteri del consiglio di Sicurezza

 

 

2.1 Introduzione e cenni storici

 

Da tempo si afferma che il miglior deterrente per i crimini lesivi di interessi comuni alla generalità degli Stati - i c.d. delicta contra gentium – è rappresentato dal maggior rischio per lo stesso individuo (esecutore materiale, superiore gerarchico che abbia impartito l’ordine, complice, ecc.), di essere penalmente perseguito, piuttosto che dalla possibilità di far valere l’eventuale responsabilità dello Stato per non aver prevenuto e/o represso le violazioni per decisione o per mano dei suoi organi.

Il rischio per l’individuo - privato o organo di Stato- di essere punito aumenta naturalmente nella misura in cui gli Stati - il maggior numero di Stati - realizzino a tal fine una cooperazione nella repressione penale del crimine, cooperazione che peraltro è tanto più difficile quanto più il crimine sia collegato con un ambito di sovranità statale. Con il passare del tempo si è giunti a permettere agli Stati diversi da quello di appartenenza la repressione penale dei crimini commessi in una sfera di controllo statale. In un primo tempo a ciò si è arrivati soltanto a fini di tutela del combattente, con la possibilità per gli Stati di perseguire penalmente gli individui responsabili di crimini di guerra anche se organi dello Stato nemico.

In realtà, fino al Trattato di Versailles del 1919 i processi agli individui autori di crimini erano limitati al periodo del conflitto, essendo fondamentalmente determinati da una situazione di fatto e cioè dalla circostanza che il criminale membro delle forze armate di una Parte belligerante si trovasse nelle mani dell’altra: vi era dunque il principio della reciprocità che teneva le cose in pari.

A Versailles, invece, abbandonata la prassi delle amnistie fino ad allora di norma contemplate nei trattati di pace, si fece emergere l’esigenza di assicurare i criminali alla giustizia anche a conflitto ormai concluso; inoltre tale principio venne esteso non solo ai membri delle forze armate dello Stato vinto responsabili di violazioni delle leggi e consuetudini di guerra, ma anche a colui che i vincitori della I guerra mondiale ritennero l’unico responsabile della stessa: l’imperatore tedesco Guglielmo II.

La repressione messa in moto dai vincitori non ebbe riscontro pratico poiché Guglielmo II trovò rifugio nei Paesi Bassi e il governo di tale paese ne negò l’estradizione. Da questo fatto storico deriverà l’idea di istituire una corte penale internazionale.

Nel quadro della Società delle Nazioni, sotto l’emozione suscitata dagli atti di terrorismo[32], già nel 1937, in aggiunta alla convenzione contro il terrorismo - firmata da 24 Stati - veniva adottato un Protocollo - firmato da 13 Stati - che prevedeva la creazione di una corte penale internazionale, che poi non fu mai istituita a causa anche delle vicende belliche che impedirono l’entrata in vigore di entrambi gli strumenti.

In seguito, fin dal primo operare delle Nazioni Unite, si sono poi tentate vie diverse nel campo della cooperazione interstatale per la repressione dei delicta iuris gentium.

Quella principale è stata la responsabilizzazione, nella repressione dei crimini, dei sistemi giuridici statali. Ciò è stato fatto con le quattro Convenzioni di Ginevra del 1949, che pongono a carico di tutti gli Stati parti l’obbligo della repressione di tutte le violazioni delle convenzioni secondo criteri di giurisdizione la cui scelta è lasciata agli stessi Stati, nonché l’obbligo della repressione delle c.d. infrazioni gravi secondo il criterio universale di giurisdizione (e cioè a prescindere da qualsiasi collegamento della fattispecie criminosa con la giurisdizione dello Stato).

Nella convenzione contro il genocidio del 1949 e in quella contro l’apartheid è stata invece seguita la via mista della previsione tanto della competenza obbligatoria degli Stati, solo secondo il criterio territoriale, quanto della competenza di una Corte penale internazionale, che non fu istituito nell’immediato, complici, forse, le vicende della Guerra Fredda. Per altri crimini contro l’umanità, dalla schiavitù, al terrorismo, al traffico di stupefacenti, alla presa di ostaggi, alla tortura, si pensò di responsabilizzare soltanto i sistemi statali, ponendo a carico degli Stati, nelle varie convenzioni relative alla prevenzione e repressione dei suddetti crimini, l’obbligo dell’esercizio della giurisdizione penale nei confronti degli autori materiali dei crimini e di coloro che si rendano responsabili di mancata prevenzione, di complicità, di incitamento, secondo i vari criteri di giurisdizione - come, oltre a quello territoriale, anche quello personale attivo, personale passivo, quello c.d. protettivo.

2.2 La cooperazione tra il Tpi e le giurisdizioni nazionali

 

Se è vero che tutti i membri delle Nazioni Unite sarebbero obbligati al rispetto delle decisioni del Tpi, essendo altresì obbligati a riconoscere la primazia del Tribunale sulle giurisdizioni statali, è pure vero che l’adempimento di un siffatto obbligo dipende sempre, in prima battuta, dalla cooperazione che gli Stati forniscono al Tribunale.

A differenza dei tribunali di Norimberga e di Tokyo che operavano in una situazione di occupazione bellica, il Tpi non ha un contatto fisico col territorio nel quale il crimine è stato commesso, né con i sospetti criminali, né con le vittime, né con i testimoni, se non in virtù e dopo che le giurisdizioni interne abbiano dato la loro collaborazione. Ad esempio le prove possono essere raccolte solo se le legislazioni interne si mostrano ligie alle richieste del Tpi. Secondo l’articolo 18, paragrafo 2, dello Statuto del Tribunale, il Procuratore del Tribunale “può, se necessario, sollecitare il concorso delle autorità dello Stato implicato”.

L’articolo 29 dello Statuto del Tribunale riguarda la cooperazione e l’assistenza giudiziaria, e recita così:

1. States shall co-operate with the International Tribunal in the investigation and prosecution of persons accused of committing serious violations of international humanitarian law.

2. States shall comply without undue delay with any request for assistance or an order issued by a Trial Chamber, including, but not limited to:

(a) the identification and location of persons;
(b) the taking of testimony and the production of evidence;
(c) the service of documents;
(d) the arrest or detention of persons;
(e) the surrender or the transfer of the accused to the International Tribunal.

 

Nel momento dell’istituzione del Tpi si è posto il problema di come regolamentare in modo equilibrato i rapporti con i giudici interni degli Stati. In base al diritto internazionale consolidatosi dopo laseconda guerra mondiale, sono numerosi i trattati internazionali[33] che pongono il principio della “giurisdizione universale” rispetto ai crimini di diritto internazionale previsti nello statuto del Tpi.

Questo principio comporta l’obbligo giuridico per gli Stati di processare o estradare i presunti autori di questi crimini una volta che siano presenti le condizioni di fatto che rendano possibile il giudizio (disponibilità nel proprio potere della persona accusata, disponibilità di prove sufficienti per iniziare un processo), indipendentemente dal luogo in cui il crimine è stato commesso.

Data l’assenza di un sistema giudiziario penale internazionale, la cooperazione degli Stati è considerata fondamentale al fine di un buon funzionamento del Tpi per ogni fase del suo lavoro, dalle indagini fino alla sentenza. La cooperazione in questo campo presupporrebbe un accordo tra Stati. Questa volta però la base giuridica di tale cooperazione sarebbe individuata nella decisione del Consiglio di Sicurezza di istituire un tribunale in base ai poteri conferitegli dal capitolo VII della Carta delle Nazioni Unite. Questo tipo di decisione creerebbe degli obblighi per tutti gli Stati come vuole l’articolo 25 della Carta delle Nazioni Unite, che recita: “I Membri delle Nazioni Unite convengono di accettare e di eseguire le decisioni del Consiglio di Sicurezza in conformità alle disposizioni della presente Carta”.

Entrando nel merito in modo più dettagliato, il Regolamento autorizza il Procuratore ad inoltrare domande d’assistenza, previste dall’art. 29, paragrafo 2 dello  Statuto,  [34] ad uno Stato che è tenuto a soddisfarle. Inoltre il Procuratore può domandare alla Camera di primo grado l’emissione di un’ordinanza rivolta ad uno Stato, qualora vi sia bisogno per le indagini di una precisa misura di coercizione.

Il problema interpretativo riguarda allora il contenuto vincolante o meno delle ordinanze che, ai sensi dell’art. 29, paragrafo 2 dello Statuto, la Camera può inoltrare agli Stati. Secondo una possibile interpretazione, tale ordinanza non avrebbe un potere vincolante e non comporterebbe, dunque, per gli Stati, un obbligo di esecuzione. L’art. 29 dello Statuto, letto alla luce del Regolamento, sembra invece dare adito all’interpretazione opposta.

In una pronuncia[35] del Tpia tale proposito, la Camera di primo grado ha precisato che il Procuratore può inoltrare agli Stati delle richieste vincolanti sotto la veste di ordinanze della Camera ex art. 29 paragrafo 2, ma ha altresì chiarito che il Tribunale non ha il potere di infliggere sanzioni in caso di mancato rispetto delle stesse.

In tal caso il rimedio esperibile è che il Presidente, su richiesta della Camera, segnali l’atteggiamento di non collaborazione di uno Stato al Consiglio di Sicurezza, che potrà comminare eventuali sanzioni.

Ci sono due aspetti a proposito dell’obbligo degli Stati a cooperare col Tpi, così come previsto dall’articolo 29 dello Statuto. In primo luogo, lo Stato ha l’obbligo di fornire ogni sorta di collaborazione che possa facilitare lo svolgimento delle indagini o delle procedure a carico dei sospettati. In secondo luogo, lo Stato ha il dovere di eseguire, senza ingiustificati ritardi, le formali richieste o gli ordini che vengono dal Tpi. Lo Statuto indica un elenco non esaustivo degli ordini e delle richieste che il Tribunale può inoltrare. Così il Tribunale può emanare richieste che hanno effetto vincolante nei confronti degli Stati o degli individui. D’altro canto però lo Stato, per poter adempiere alle richieste, ha bisogno di vedersi inoltrata una richiesta ufficiale da un organo giuridicamente competente, prima di adottare misure quali la raccolta di prove, la detenzione di sospetti per procedere ad interrogatori o l’arresto degli accusati.

 

2.3 La concorrenza della giurisdizione del Tpi con le giurisdizioni nazionali e la sua primazia rispetto ad esse

 

Nello Statuto del Tribunale per la ex- Jugoslavia si prevede la concorrenza della giurisdizione internazionale rispetto a quelle statali. E’ quanto si stabilisce espressamente nell’articolo 9, paragrafo 1, dello Statuto[36]

Ciò significa che un sospetto può essere sottoposto a giudizio vuoi da un tribunale nazionale vuoi dal Tribunale internazionale. Anzi, nei fatti sarà più agevole che egli sia sottoposto a giudizio davanti ad un tribunale dello Stato sul territorio del quale il crimine è stato commesso o di quello sul territorio del quale il sospetto reo si trova. In fatto, dunque, sarà sempre un tribunale interno che avrà la priorità.

L’articolo 9 pone anche il principio della primazia del Tribunale sulle corti nazionali. Il principio della primazia trova specificazione nella previsione che ad ogni fase della procedura il Tpi possa chiedere alle corti nazionali il deferimento del procedimento.

Il Tribunale internazionale potrà dunque chiedere allo Stato nel quale un procedimento si sia aperto a carico di un sospetto criminale che costui gli venga trasferito insieme al fascicolo processuale per le ragioni più disparate: per esempio perché ritiene il processo interno non adeguato ai fini delle garanzie di imparzialità o di giusta repressione del crimine, oppure perché ritiene che un processo contro capi di Stato o di governo sia amministrato meglio da un Tribunale internazionale che da un tribunale interno ecc. In tal caso, il tribunale interno è tenuto a spogliarsi della sua competenza in favore del Tpi.

Bisogna costatare che la primazia del Tpi non si impone automaticamente, ma resta condizionata dalla natura obbligatoria e interstatale delle norme dello Statuto[37]. Per rendere operativo il principio della primazia, occorrerà far ricorso a misure coercitive del Consiglio di Sicurezza.

La soluzione prescelta nello Statuto per regolare il rapporto tra giurisdizione internazionale e giurisdizioni interne si affida perciò al principio della “giurisdizione concorrente”. Sia il Tribunale internazionale sia quelli interni hanno giurisdizione rispetto ai crimini indicati dallo Statuto del primo, che in effetti sono anche previsti come reato in qualunque codice penale nazionale di pace o di guerra; tuttavia il Tribunale ha priorità sui tribunali nazionali, potendo in ogni fase del procedimento richiedere formalmente che il caso trattato da un giudice di uno Stato sia deferito alla propria competenza in conformità alle norme dello Statuto e alle norme di procedure e relative alle prove del Tribunale. Le regole più specifiche di detta priorità sono contenute nell’articolo 10 dello Statuto del Tribunale penale per l’ex Jugoslavia. Per effetto di esse nessun tribunale nazionale potrà giudicare chicchessia per i medesimi fatti già giudicati dal Tribunale internazionale; mentre rispetto ai primi valgono due eccezioni al principio ne bis in idem.

Infatti, il Tribunale potrà nuovamente processare una persona che è già stata giudicata da una corte nazionale quando l’atto per il quale la persona e già stata giudicata sia stato qualificato come “reato comune”, e cioè in modo meno grave, nonché quando il processo nazionale si sia svolto in maniera parziale e dipendente con modalità miranti a porre l’imputato al riparo da responsabilità penali internazionali o il fatto non sia stato perseguito con la dovuta diligenza.

 

2.4 Gli obblighi di cooperazione degli Stati e l’articolo 61 delle regole di procedura e di prova del Tribunale per la ex Jugoslavia .

 

Le norme riguardanti la giurisdizione concorrente e la relativa priorità del Tpi vanno collegate con gli articoli dello Statuto dedicati alla “cooperazione e assistenza giudiziaria”. Per effetto di essi gli Stati devono collaborare con il Tribunale internazionale nelle indagini e nel perseguimento delle persone accusate di aver commesso i crimini di diritto internazionale previsti nel relativo Statuto e devono dare esecuzione, senza indebiti ritardi, alle richieste di assistenza o agli ordini delle camere di primo grado del Tribunale.

Per stabilire l’inesistenza, in capo al Tribunale, del potere di sanzionare gli Stati inadempienti, la Camera di primo grado ha dovuto risolvere un interessante nodo interpretativo. La versione inglese e quella francese dell’art. 54 Regole di procedura e di prova sono differenti; la prima, infatti, stabilisce l’obbligo di cooperare degli Stati “sub poena” e tale espressione nei sistemi anglosassoni indica la minaccia di una sanzione in caso di mancata esecuzione; la versione francese parla, invece, di “assegnation” alla quale generalmente non sono collegate sanzioni. Partendo dal presupposto che il Tribunale sia in grado di esercitare un potere sanzionatorio solo nei confronti degli individui, la Camera ha adottato un’interpretazione restrittiva dell’art. 54 Regole di procedura e di prova, privilegiando quindi il significato francese[38].

Il Consiglio di Sicurezza può prendere misure in risposta della mancata cooperazione con il Tpi da parte degli Stati  o degli individui. Uno Stato può essere chiamato a intraprendere direttamente un’azione che sia volta al raggiungimento dell’obiettivo che la richiesta o l’ordine del Tribunale si erano preposti. Lo Stato è tenuto inoltre a eseguire gli ordini indirizzati a singoli individui. Ciò può essere ottenuto attraverso i mezzi che sono messi a disposizioni dal diritto interno. Lo Stato inoltre, deve fornire la documentazione necessaria relativa al singolo individuo. Gli Stati possono designare gli organi statali competenti per la ricezione delle richieste o degli ordini provenienti dal Tpi. Gli Stati devono anche adottare una legislazione che descriva la procedure che deve essere seguita per rispondere alle richiesta e agli ordini provenienti dal Tpi.

Il Tpi può far presente al Consiglio di Sicurezza se lo Stato non coopera in modo adeguato col Tpi stesso in risposta alle richieste inoltrate. E’ vero che il Tpi è autorizzato a inoltrare richieste o ordini, tuttavia non può imporre nessuna sanzione allo Stato recalcitrante. L’organo abilitato a fare ciò è il Consiglio di Sicurezza, che può imporre sanzioni contro lo Stato che non adempie agli obblighi conseguenti alla decisione di istituire il Tpi in base al capitolo VII della Carta delle Nazioni Unite.[39]

La Camera di primo grado del Tribunale ha inoltre specificato che, nei confronti di singole persone, il Tribunale può emettere ordinanze vincolanti e, in caso di inesecuzione, ricorrere all’incriminazione per oltraggio alla Corte ai sensi dell’art. 77 Regole procedura e prova.  Nella categoria dei privati possono rientrare anche rappresentanti ufficiali di uno Stato, se l’ordinanza concerne questioni non collegate ai loro incarichi.

La Camera, inoltre, ha definito i requisiti in base ai quali il Procuratore può ottenere un’ordinanza che ingiunga ad uno Stato di produrre dei documenti. Innanzitutto, devono essere indicati dei documenti precisi e non categorie generiche; inoltre la domanda deve contenere succintamente le ragioni per le quali i documenti sono pertinenti al processo e deve essere indicato un tempo ragionevole per l’esecuzione della richiesta.

La questione è stata evidenziata, come accennato prima, anche dalla Camera d’appello del Tpi nella sentenza relativa al caso Blaskic resa il 29 ottobre 1997[40]:

 

“(…)the International Tribunal is not vested with any enforcement and or sanctionary power vis à vis States. It is primaily for its parent body, the Security Council, to impose sanctions, if any, against a recalcitrant State, under the condition provided for in Chapter VII of the United Nation charter. However, the International Tribunal is endowed with the inherent power to make a judicial finding concerning a State’s failure to observe the provisions of the Statute or the Rules. It has also the power to report this judicial finding to the Security Counsil”[41].

 

La primazia dei Tribunali ad hoc sulle giurisdizioni statali resta quindi condizionata dalla natura puramente obbligatoria e interstatale delle norme statutarie e dalla necessità che gli Stati collaborino conformando i loro ordinamenti giuridici alle disposizioni di tali norme. Infatti, secondo il Tpi, l’attività è stata ostacolata soprattutto dagli Stati nel cui territorio si trovano i cosiddetti criminali. La Presidenza del Tpi ha più volte puntato il dito contro l’ex Serbia e Montenegro e Croazia.  Ad esempio, per quel che concerne il governo di Belgrado, quest’ultimo si è sempre rifiutato di eseguire il mandato d’arresto degli imputati Karadzic e Mladic, Mrsic, Radic, Sljivancamin. Per quanto riguarda invece il Governo croato si veda il rifiuto di quest’ultimo a riconoscere al Tpi la competenza relativa ai crimini commessi durante l’operazione “Tempesta” e “Fulmine”. Recenti critiche sono arrivate dal procuratore Del Ponte relativamente al caso Gotovina, ove, tra l’altro, veniva denunciato un ruolo di copertura da parte del Vaticano.

Come si diceva nelle pagine precedenti, essendo il Tpi prodotto da una decisione del Consiglio di Sicurezza, gli Stati in teoria dovrebbero essere obbligati a dare esecuzione alle istanze di cooperazione[42]. Il Tpi ha utilizzato la possibilità di chiedere al Consiglio di Sicurezza di intraprendere misure di pressione. Il Consiglio di Sicurezza ha formalmente condannato in più occasioni gli Stati che non accettavano di sottoporsi ai diktat del Tpi[43].

Con la risoluzione 1207 del 17 novembre 1998 il Consiglio, agendo in base al Capitolo VII della Carta delle Nazioni Unite, ha domandato alla Repubblica Federale di Jugoslavia di adottare tutte le misure necessarie in virtù del proprio diritto interno per dare esecuzione alle previsioni della risoluzione 827 del 1993 ed allo Statuto del Tpi, ha condannato il rifiuto di tale Stato di eseguire i mandati d’arresto emessi dal Tpi pretendendone l’immediata ed incondizionata attuazione, ed ha richiesto la piena cooperazione delle autorità Jugoslave con le attività inquirenti del Procuratore del Tribunale. Nella risoluzione, tuttavia, il Consiglio si asteneva dall’adottare qualsiasi misura coercitiva nei confronti della Repubblica Federale di Jugoslavia

 Ciononostante, il quadro della cooperazione tra Tribunale e Stati viene definito nei rapporti annuali presentati dal Tribunale alle Nazioni Unite problematico[44] .

 

3. Alcune curiosità a proposito del TPI

 

Il caso del TPI chiarisce bene la col lateralità di certe neonate istituzioni penali internazionali ai progetti egemonici dei paesi imperialisti. Il TPI è stato fondato grazie anche all’insistenza di Madeleine Albright[45]. Già a suo tempo (1993), come ricordato prima, il Segretario Generale dell’ONU puntualizzò che un Tribunale di siffatte caratteristiche, avrebbe dovuto trovare luce grazie ad “un Trattato internazionale stabilito ed approvato dagli Stati membri che avrebbero permesso al Tribunale di esercitare in pieno nell’ambito della loro sovranità”.

La vulgata composta dai media (e non solo filo imperialisti, pretende di far passare come organo imparziale il cosiddetto Tribunale posto in Olanda. Tuttavia se si rievoca un comunicato stampa diramato all’Aja il 19 aprile 1999 (JL/PIU/397-E) si legge: “Per conto del Tribunale Penale per la ex Jugoslavia la ex presidentessa del Tribunale, giudice Gabrielle Kirk McDonald, ha espresso il suo grande apprezzamento al governo degli Stati Uniti per la concessione di 500 mila dollari Usa destinati al Progetto Outreach del Tribunale. Harold Koh, Vice segretario di Stato Usa per la democrazia, i diritti umani ed il lavoro, ha annunciato la donazione in una conferenza stampa presso il Tribunale venerdì 16 aprile 1999. Questa generosa contribuzione, che ammonta a più di un terzo del bilancio di Outreach, <consentirà al Tribunale>-come nota lo stesso Vice Segretario di Stato Harold Koh- <di portare il suo messaggio di giustizia imparziale non solamente ai governi ed ai rappresentanti legali dell’ex Jugoslavia, ma, soprattutto, alle famiglie delle vittime.”. Che belle parole! Pronunciate proprio quando il suo governo bombardava la Jugoslavia. Jamie Shea in un impeto di sincerità durante una conferenza stampa tenuta il 17 maggio 1999, disse: “ La NATO è amica del Tribunale, è la NATO che detiene per conto del tribunale i criminali di guerra sotto accusa…Sono i paesi NATO che hanno procurato i fondi per istituire il Tribunale, noi siamo tra i più grandi finanziatori.”. Jamie Shea, quindi rivendica per conto dell’Alleanza Atlantica il ruolo di polizia giudiziaria a servizio del Tribunale. La quale, come si è visto in decine di occasioni, specialmente in Bosnia (senza dimenticare del resto il caso del Presidente Slobodan Milosevic), opera attraverso colpi di mano e rapimenti, nel corso dei quali alcuni “sospetti” sono Stati persino uccisi- mentre diversi serbo-bosniaci detenuti all’Aja sono deceduti per presunti infarti e suicidi.

Inoltre il Tribunale ha sistematicamente dichiarato il non luogo a procedere per le documentate accuse di crimini di guerra mosse da varie parti alla NATO.

 

*Pacifico Scamardella. Laurea Magistrale in Giurisprudenza 

Membro del Comitato Scientifico del CIVG

 

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[1] Il Segretario Generale, nel suo Rapporto (U.N. Doc. S/25704 del 3 maggio 1993), argomenta il vantaggio di tale soluzione che si presenta contemporaneamente rapida e vincolante per gli Stati. Inoltre pone alla base della legittimità della decisione del Consiglio l’art. 29 della Carta dell’Onu, che autorizza il Consiglio ad istituire organi sussidiari necessari per l’esercizio delle sue funzioni, tra cui quella ex capitolo VII per il mantenimento della pace e della sicurezza internazionale. La costruzione giuridica del Segretario Generale è accettata da DAVID, Le Tribunal international pénal pour l’ex Jougoslavie, in Revue belge de droit international 1992, p. 565 ss.

[2] G. CARELLA, Il Tribunale penale internazionale per la ex Jugoslavia,in P. PICONE (a

cura di), Interventi delle Nazioni Unite e diritto internazionale, pagg. 475 e ss

[3] L’articolo 39 suppone l’esistenza di situazioni che la Carta non definisce (minaccia, violazione della pace o aggressione), lasciandone l’apprezzamento alla discrezionalità politica del Consiglio.

[4]  B. CONFORTI, Le Nazioni Unite, Padova, 1994, p. 187 ss.; A. BERNARDINI, Il Tribunale penale internazionale per la ex Jugoslavia: considerazioni giuridiche, in Diritti.dell'uomo cronache e battaglie Gennaio 2001 , 1993, p. 15 ss.

[5] Articolo 25: “I Membri delle Nazioni Unite convengono di accettare e di eseguire le decisioni del Consiglio di Sicurezza in conformità alle disposizioni della presente Carta”. Articolo 48: “L’azione necessaria per eseguire le decisioni del Consiglio di Sicurezza per il mantenimento della pace e della sicurezza internazionale è intrapresa da tutti i Membri della Nazioni Unite o da alcuni di essi secondo quanto stabilisca il Consiglio di Sicurezza.

Tali decisioni sono eseguite dai Membri delle Nazioni Unite direttamente o mediante la loro azione nelle organizzazioni internazionali competenti di cui siano Membri”.

Articolo 49: “I Membri delle Nazioni Unite si associano per prestarsi mutua assistenza nell’eseguire le misure deliberate dal Consiglio di Sicurezza”.

[6] È il primo caso affrontato dal Tribunale per l’ex Jugoslavia. L’atto di accusa contro Dusko Tadic per crimini di guerra e contro l’umanità è stato emesso il 10 febbraio 1995. Tadic, all’epoca detenuto in una prigione tedesca, è stato trasferito all’Aja e quindi sottoposto al processo presso il giudice internazionale, in base alla richiesta di deferimento emessa l’8 novembre 1994. I crimini si riferiscono alla persecuzione della popolazione musulmana dell’area di Prijedor, alla deportazione di civili al campo di Omarska, Keraterm e Trnopolije e ai rastrellamenti, maltrattamenti, stupri ed omicidi di civili fuori e dentro del campo di Omarska. J. ALVAREZ, Nuremberg revisited: the Tadic case, in European Journal International Law 1996, pp.245-264.

[7] Cfr. Decision of the Trial Chamber on the defence motion on jurisdiction, 10 agosto 1995.

 

[8] Cfr. Prosecutor vs Dusko Tadic case no IT-94-1-AR72

[9] Carlo Magnani, Il diritto dell’impero: tra ingerenza umanitaria e tribunali internazionali, La città del Sole Napoli 2001 p.16

[10] CASSESE in U.N., International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, op. cit; P. PALCHETTI, Il potere del Consiglio di sicurezza di istituire tribunali penali internazionali, pp. 412-438.

[11]  Arcari, Tribunali penali ad hoc, Corte Penale Internazionale e Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite, in Dal Tribunale per la ex-Jugoslavia alla Corte Penale Internazionale, a cura di Gianmaria Calvetti e Tullio Scovazzi, Giuffrè Editore, Milano 2004 p.7 e ss.

 

[12]L. CONDORELLI, Legalità, legittimità, sfera di competenza dei Tribunali penali ad hoc creati dal Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite, in F. LATTANZI – E. SCISO (a cura di), Dai Tribunali internazionali ad hoc a una Corte permanente, Napoli 1996, p.47 e ss.

 

[13] G.CARELLA, Il Tribunale penale internazionale per la ex Jugoslavia, in P. PICONE (a cura di), Interventi delle Nazioni Unite e diritto internazionale, Padova 1995, 478.

 

 

[14] Aldo Bernardini, La Jugoslavia assassinata, Napoli 2005 p.16 e ss.

[15] M. Arcari, Tribunali penali ad hoc, Corte penale internazionale e Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite, in G. Calvetti, T. Scovazzi Dal Tribunale per la ex-Jugoslavia alla corte penale internazionale, Milano 2004, p. 7

[16] A. Bernardini, La Jugoslavia assassinata, Napoli 2005.

[17] Non persuadono quei tentativi intesi ad una ricostruzione di carattere morale, in base alla quale, per potere eccepire il limite della competenza domestica in una data materia, occorrerebbe che lo Stato provasse non tanto di essere libero da obblighi giuridici, bensì di non essere obbligati a presunti e improbabili principi dell’etica sociale internazionale. Il fatto che le N.U. si debbano occupare solo di questioni che hanno ripercussioni internazionali è cosa che già risulta con chiarezza dalle norme statutarie le quali fissano positivamente le competenze degli organi, nonché dalla natura dell’ONU quale ente destinato a promuovere ed attuare la collaborazione internazionale, basato sul principio della sovrana uguaglianza dei suoi membri. Si costata che in tema di diritti umani, il limite della domestic jurisdiction è sensibilmente scemato. Questo perché, come ci hanno insegnato le vicende iugoslave e irachena, con la scusa dell’esportazione di democrazia e diritti umani si sono volute giustificare azioni militari ed economiche volte a piegare gli Stati che si mostravano renitenti agli interessi delle nazioni imperialiste occidentali

[18] Conforti, Scritti di diritto internazionale, Edizioni Scientifica, Napoli 2003 pag 539 e ss.

[19] Romagnosi, La Scienza delle Costituzioni, Bastia, 1848, p.85

[20] vedere doc. S/ 25704 del 3/05/1993, par 18-30

[21] Citato da Aldo Bernardini durante la Conferenza tenutasi All’Aja il 26 Febbraio 2005 a cura dell’ ICDSM (International Committee to Defend Slobodan Milosevic “The Hague Proceedings against Slobodan Milosevic: Emergine Issues in International Law” scaricabile presso il sito www.icdsm.org

 

[22] Conforti, Scritti di diritto internazionale, opera citata, pag. 539 e ss.

[23] Vedere sul sito internet www.un.org/icty sentenza Tadic it-94-1ar-72 par.119

[24] Vedi relazione del professor Hans Koechler, Global justice or global revenge, International criminal justice and the Role of Nations Security Council, durante la conferenza tenutasi All’Aja il 26 Febbraio 2005 “ The Hague Procedings against Slobodan Milosevic: emerging  issue in International Law.

[25] Aldo Bernardini, La Jugoslavia assassinata, Napoli 2005 p. 15 e ss.

[26] Antonio Cassese, Il Tribunale penale per la Ex Jugoslavia: bilancio di due anni di attività, pag. 182 in F. Lattanzi, E. Sciso (a cura di), Dai Tribunali penali internazionali ad hoc a una Corte permanente, Editoriale Scientifica, Napoli 1996, pag. 182 e ss

[27] G. Arangio-Ruiz, On the Security Council's”LawMaking', Rivista di Diritto Internazionale 2000, pag. 609 e ss.

[28] Vedere la relazione della professoressa Kosta Cavoski, docente di teoria generale del diritto presso la facoltà di giurisprudenza all’università di Belgrado. La relazione, il cui titolo è “Unjust from the start” è scaricabile presso il sito www.pasti.org

[29] Vedere la relazione dei professori di diritto dell’Università di Belgrado, “ Belgrade law professors’ verdict” reperibile al sito www.icdsm.org/document/verdict.htm

[30] Vedi Giuliano Vassalli, La Giustizia internazionale penale, Giuffrè Editore 1995

[31] Sin dall’epoca della risoluzione 808 vi furono lamentele di alcuni Stati membri per il fatto che la decisione di istituire il Tribunale era stata presa soprattutto da Stati Uniti, Russia, Gran Bretagna e Spagna con scarsa o nessuna udienza per gli altri Stati membri, salvo forse la Cina. Peraltro non risultano critiche ufficiali (salvo quelle del ministro degli esteri jugoslavo) sul fatto dell'istituzione del Tribunale o sui contenuti dello Statuto annesso alla risoluzione 827.

[32] Attentati contro il Re di Jugoslavia Alessandro e del Ministro francese Bartou uccisi a Marsiglia il 9 ottobre 1934

[33] La giurisdizione universale è contemplata come contenuto di un obbligo degli Stati nel testo comune del secondo comma degli art. 49, 50, 129 e 146, rispettivamente, della I, II, II e IV Convenzione di Ginevra del 1949, nonché nell’art. 85 del I Protocollo aggiuntivo del 1977; all’art. V della Convenzione sull’apartheid del 1973; nell’art. 5 n. 3 della Convenzione contro la tortura del 1984; nell’art. VI della Convenzione sul genocidio del 1948. Cfr. F. LATTANZI, Garanzie dei diritti dell’uomo nel diritto internazionale generale, Milano, 1983, p.388; F. FRANCIONI, Crimini internazionali, in Digesto delle discipline pubblicistiche, vol. IV, Torino, 1989, p. 464 ss.

[34] Per un preciso commento dell’art. 29 dello Statuto si veda: J.R.W.D. JONES, The practice of the international criminal tribunals for the former Yugoslavia and Rwanda, 1998, New York, p. 117.

[35] V. sentenza del 29 ottobre 1997 – Prosecutor v. Blaskic (IT- 95- 14- AR108- bis).

[36]The International Tribunal and national courts shall have concurrent jurisdiction to prosecute persons for serious violations of international humanitarian law committed in the territory of the former Yugoslavia since 1 January 1991.  The International Tribunal shall have primacy over national courts. At any stage of the procedure, the International Tribunal may formally request national courts to defer to the competence of the International Tribunal in accordance with the present Statute and the Rules of Procedure and Evidence of the International Tribunal”.

[37] AA.VV, L’ex- Jugoslavia e il Tribunale internazionale, CUEM, Milano 2001 intervento di Flavia Lattanzi pag.71 e ss.

[38] La Camera d’Appello con la suddetta sentenza riformò una pronuncia della Camera di prima istanza. Per un’analisi della sentenza v.: S. ZAPPALA’, Obbligo di cooperazione degli Stati e potere del Tribunale di indirizzare ordinanze vincolanti, in Dir.Pen.Proc., 1998/4, pp. 445-447.

La Camera di prima istanza aveva confermato, in sessione plenaria, la validità di un’ordinanza sub poena duces tecum, emessa dal giudice McDonald (IT- 95- 14- T), su richiesta del Procuratore, il quale nella sua motivazione, partendo dal principio della priorità della giurisdizione del Tribunale, argomentava che per analogia il Tribunale non poteva avere poteri inferiori a quelli riconosciuti alle giurisdizioni nazionali. I giudici di primo grado, inoltre, fecero riferimento alla dottrina dei poteri impliciti, secondo la quale un’organizzazione internazionale possiede non solo i poteri attribuitigli dall’atto costitutivo, ma anche quelli necessari per raggiungere gli obiettivi da tale atto determinati (tale teoria fu elaborata dalla Corte internazionale di giustizia, v: Reparation for Injuries Suffered in the Services of the United Nations, I.C.J. Reports, 1949, p. 182), nonostante nessuna disposizione statutaria o regolamentare facciano riferimento ad eventuali poteri necessari per svolgere efficacemente la funzione giurisdizionale (c.d. incidental or ancillary jurisdiction). Contraria all’esistenza di poteri impliciti in capo al Tribunale v. A. CIAMPI, Sull’applicazione della teoria dei poteri impliciti da parte del tribunale penale per la ex Jugoslavia, in Riv. Dir .Int., 1998/1, pp. 136-139. La giurisprudenza in materia è stata confermata in una recente sentenza (Camera di prima istanza – Pres. .Robinson - ottobre 2000 Simic e altri IT- 95- 9- PT), dove i giudici hanno esteso la possibilità di rivolgere ordinanze ex art., alla forza multinazionale S-FOR operante in Bosnia e agli Stati che ne sono membri. Per un commento di tale sentenza si consulti S. ZAPPALA’, Obbligo di cooperare con il Tribunale per S-FOR e Stati membri, in Dir.Pen.Proc., 2001/3, pp. 387 ss.

[39] Per approfondimenti vedere Virginia Morris e Michael P.Scharf, An Insider’s Guide to The International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, Transnational Publishers, Inc. New York 1995 pag. 311 e ss.

[40] Il caso Blaskic
 Tihomir Blaskic, un colonnello delle forze armate del Consiglio di Difesa Croato (HVO) e capo della zona operativa delle forze armate dell’HVO nella Bosnia Centrale durante gli eventi per i quali fu incriminato dal TPI, fu accusato sia di responsabilità penale diretta che di responsabilità gerarchica per crimini contro l’umanità, compresi stupri commessi in centri di detenzione. Il 3 marzo 2000, Blaskic venne condannato per una gamma di violazioni del diritto umanitario, compresi crimini di guerra, gravi violazioni e crimini contro l’umanità contro la popolazione musulmano-bosniaca della Bosnia centrale. Egli non fu condannato per aver commesso direttamente i crimini elencati nell’atto di accusa ma sulla base del fatto che aveva “ordinato, pianificato, istigato o si era reso altrimenti complice della pianificazione, preparazione ed esecuzione di quei crimini”.

[41] Cfr. Prosecutor vs Tihomir Blaskic, Judgement on the request of republic of Croatia for review of the Decision of Trail Chamber II of 18 july 1997, Case no IT-95-14-AR108bis, 29 ottobre 1997. La sentenza della Camera d’appello del Tpi riguardava la mancata esecuzione di un’istanza di produzione di documenti concernenti il caso dell’imputato croato Tihomir Blaskic emessa dal Tribunale nei confronti della Repubblica di Croazia e del suo ministro della Difesa

[42] Per approfondimenti vedere M. Arcari, Tribunali penali ad hoc, Corte Penale Internazionale e Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite,inG. Calvetti e T. Scovazzi(a cura di), Dal Tribunale per la ex-Jugoslavia alla Corte Penale Internazionale, , Giuffrè Ed. Milano 2004, p. 8 e ss.

[43] Si veda UN doc. S/PRST/1996/23 dell’8 maggio 1996 e UN doc. S/PRST/1996/34 dell’8 agosto 1996.

[44] Vedere UN doc. S/2003/829 parr.240-247

[45] L’ex presidentessa del tribunale, Gabrielle Kirk McDonald, il 5 Aprile 1999 veniva insignita di un’onorificenza dalla Corte Suprema degli Stati uniti. In quell’occasione, l’ “amazzone dei diritti umani” spiegava senza pudore alcuno: “Abbiamo beneficiato del forte sostegno dei governi interessati e degli individui che si sono adoperati, come il segretario Albright. [si noti che i bombardamenti sulla Jugoslavia erano iniziati da pochi giorni]. Come rappresentante permanente alle Nazioni Unite, essa ha lavorato incessantemente per creare il Tribunale. In effetti, noi ci riferiamo a lei come <madre del Tribunale >”